Rechtliche Betrachtung der Einreiseverordnung

1       Die sog. Pendler-Regelung

1. Mit BGBl. II Nr. 52/2021 wurde eine Pflichttestung für Pendler eingeführt. Die entsprechende Regelung in § 6a Abs. 1 der COVID-19-EinreiseV[1] lautet wie folgt:

„Abweichend von § 4 Abs. 2 und § 5 Abs. 3 und 4 ist die Einreise im Rahmen des regelmäßigen Pendlerverkehrs

1. zu beruflichen Zwecken,
2. zur Teilnahme an Schul- und Studienbetrieb,
3. zu familiären Zwecken oder zum Besuch des Lebenspartners,

mit einem ärztlichen Zeugnis oder einem Testergebnis gemäß § 2 möglich. Kann das ärztliche Zeugnis oder das Testergebnis nicht vorgelegt werden, ist unverzüglich, jedenfalls binnen 24 Stunden nach der Einreise, ein molekularbiologischer Test auf SARS-CoV-2 oder Antigen-Test auf SARS-CoV-2 durchführen zu lassen. Die Kosten für den Test sind selbst zu tragen. Das negative Testergebnis ist bei einer Kontrolle vorzuweisen.»

2      Fragliche Gesetzeskonformität

2.1.   §§ 16, 25 EpiG als gesetzliche Grundlage

2. Gemäß Präambel wird die COVID-19-EinreiseV auf die §§ 16[1] und 25[2] des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG) gestützt. § 16 bietet nur eine Grundlage für die Einführung besonderer Meldevorschriften und deren Evidenzhaltung (weder Grenzkontrollen noch Testungen sind davon erfasst). § 25 erlaubt nach seiner Überschrift Verkehrsbeschränkungen gegenüber dem Ausland (also fraglich, ob Inländer überhaupt adressiert werden dürfen); außerdem sagt die Vorschrift, dass solche Beschränkungen aufgrund der bestehenden Gesetze angeordnet werden müssen. Die Vorschrift selbst bildet also keine Grundlage für spezifische Maßnahmen, sie verweist lediglich auf Maßnahmen, die aufgrund der Gesetze eingeführt werden dürfen.

3. Meines Erachtens ist schon aus diesem Grund zweifelhaft, ob die §§ 16 und 25 EpiG eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Zwangstestung von Pendler darstellt.

2.2     Der Testzwang insbesondere

[1] Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über die Einreise nach Österreich im Zusammenhang mit COVID-19 (COVID-19-Einreiseverordnung – COVID-19-EinreiseV)

[1] «Für Orte und Gebiete, für welche die Gefahr des Entstehens oder der Einschleppung einer anzeigepflichtigen Krankheit aus anderen Gegenden besteht, können – unbeschadet der geltenden Meldevorschriften – besondere Anordnungen über die Meldung von Fremden und Einheimischen sowie über die Evidenthaltung der Meldungen erlassen werden».

[1] «Durch Verordnung wird auf Grund der bestehenden Gesetze und Staatsverträge bestimmt, welchen Maßnahmen zur Verhütung der Einschleppung einer Krankheit aus dem Auslande der Einlass von Seeschiffen sowie anderer dem Personen- oder Frachtverkehre dienenden Fahrzeuge, die Ein- und Durchfuhr von Waren und Gebrauchsgegenständen, endlich der Eintritt und die Beförderung von Personen unterworfen werden.»

4. Die Pflicht zur Unterziehung einer notwendigen ärztlichen Untersuchung oder Entnahme von Untersuchungsmaterial (also eine COVID-Testung) besteht nach § 5 Abs. 1 EpiG (nur) für Kranke, Krankheitsverdächtigte und Ansteckungsverdächtigte. Da man wohl nicht alle Pendler undifferenziert unter Krankheits- und/oder Ansteckungs – Generalverdacht stellen kann, bietet § 5 Abs. 1 EpiG keine Grundlage für Zwangstestungen von Pendlern. Auch Anhaltungen oder Verkehrsbeschränkungen mit der Außenwelt können nur zulasten von Kranken, Krankheitsverdächtigten und Ansteckungsverdächtigten verhängt werden (§ 7 Abs. 1a EpiG), und damit nicht pauschal und undifferenziert gegen eine bestimmte Bevölkerungsgruppe (Pendler)

5. Die sog. „Screening“-Regelung des § 5a EpiG besagt in dessen Abs. 3 ausdrücklich, dass die Teilnahme an Screeningprogrammen freiwillig sein muss. Von einer Freiwilligkeit kann aber in § 6a COVID-19-EinreiseV keine Rede sein, im Gegenteil: die fehlende Testung wird unter (Verwaltungs-)Strafe gestellt.

6. Aus meiner Sicht bieten daher auch die §§ 5, 5a oder 7 EpiG keine gesetzliche Grundlage für Zwangstestungen von Pendlern (oder anderen Bevölkerungsgruppen, die weder krank, noch krankheitsverdächtig noch ansteckungsverdächtig sind).

2.2.1      Grund-, Verfassungs- und Staatsvertragsrecht

7. Zumindest im Frühjahr 2020 stützte Österreich die Wiedereinführung von Grenzkontrollen in Bezug auf die Mehrheit der Nachbarstaaten auf Art. 28 des Schengener Grenzkodex (SGK).[1] Ist demnach aufgrund einer ernsthaften Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder der inneren Sicherheit in einem Mitgliedstaat sofortiges Handeln erforderlich, so kann der betreffende Mitgliedstaat in Ausnahmefällen für einen begrenzten Zeitraum von höchstens zehn Tagen sofort wieder Kontrollen an den Binnengrenzen einführen; eine Verlängerung auf zwanzig Tage ist möglich. Kontrollen an den Binnengrenzen dürfen im Übrigen nur als letztes Mittel eingesetzt werden (Art. 25 Abs. 2 SGK).

Neben dem Umstand, dass derartige Massnahmen nur unter engen zeitlichen Grenzen verhängt werden dürfen, ist auch sehr fraglich, ob die Grenzkontrollen (inkl. Testzwang) alternativlos (ultima ratio) sind; das ist stark zu bezweifeln. Die Pendlerregelung wurde ja «vor dem Hintergrund der in vielen Staaten bereits aufgetretenen Virusmutationen»[1] eingeführt. Ob Grenzkontrollen mit 7-Tages-Tests tatsächlich die letzte Möglichkeit darstellen, die Verbreitung von Virusmutationen einzudämmen, darf in Zweifel gestellt werden. Ausserdem sind die Virusmutationen nach der medialen Berichterstattung in Österreich aufgetreten, sodass Abwehrmassnahmen gegenüber dem Ausland (Pendlerverkehr) schon aus diesem Grund sehr fragwürdig sind.

Zudem müsste sich das Infektionsgeschehen – und mit Bezug auf die Pendlerregelung das (behauptete) Mutationsgeschehen – im jeweiligen Nachbarland deutlich nachteilig von demjenigen in Österreich unterscheiden, um überhaupt derartige Maßnahmen auch nur irgendwie sachlich argumentieren zu können.[1] Derzeit scheint gerade das Gegenteil der Fall zu sein (Stichwort Südafrika-Mutation in Tirol); insofern müssten – wenn überhaupt – die österreichischen Nachbarstaaten die Einreise aus Österreich verschärfen, und nicht umgekehrt.

8. Die Regelungen der COVID-19-EinreiseV greifen darüber hinaus auch in das Freizügigkeitsrecht[1] der EU- und EWR-Bürger ein, welches nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beschränkt werden darf. Aus den vorher genannten Gründen wird man von einem verhältnismässigen Eingriff jedenfalls dann nicht sprechen können, wenn sich das (behauptete) Mutationsgeschehen im jeweiligen Nachbarland nicht deutlich von demjenigen in Österreich unterscheidet.

2.2.2      Strafrecht

9. Wer einen anderen ohne dessen Einwilligung, wenn auch nach den Regeln der medizinischen Wissenschaft, behandelt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen (§ 110 Abs. 1 StGB). Einigkeit besteht darüber, dass § 110 StGB nicht nur therapeutische Massnahmen (= Heilbehandlungen ieS) erfasst, sondern ebenso auch lediglich diagnostische (= Krankheitsfeststellung) und prophylaktische (= Krankheitsverhütung) Maßnahmen, im Ergebnis also jede (medizinisch indizierte) Heilbehandlung iwS.[1] Die sog. Corona-Testung ist somit eine Heilbehandlung i.S.d. § 110 StGB.

10. Sie ist daher nur mit einer Einwilligung des Betroffenen zulässig. Eine wirksame Einwilligung setzt voraus, dass sie frei von Willensmängel erteilt worden ist; dies setzt insbesondere die notwendige medizinische Aufklärung über die Heilbehandlung voraus. Bei der Aufklärung verbietet sich ein rein schematisches Vorgehen, das die Bedürfnisse des einzelnen Einwilligungsberechtigten außer Betracht lässt. Aufzuklären ist insbesondere über die Art und Intensität der Maßnahme, deren Risiken und Folgen, über die Nebenwirkungen ebenso wie über Alternativmethoden und über die Schmerzbelastungen.[1] Mängel in oder ein Unterlassen der Aufklärung stellen eine Körperverletzung (§ 88 StGB), bei Vorsätzlichkeit eine Körperverletzung nach § 83 StGB dar. Das bedeutet folgendes:

Thym, Travel Bans in Europe: A Legal Appraisal, 19.3.2020 (www. https://verfassungsblog.de/travel-bans-in-europe-a-legal-appraisal/): «Die praktischen Auswirkungen des asymmetrischen Regimes für die öffentliche Gesundheit werden begrenzt sein, wenn sich die Infektionsrate jenseits der Grenze nicht deutlich von der Situation im Inland unterscheidet. In solchen Szenarien sind Grenzkontrollen ein Paradebeispiel für eine symbolische Geste, die ein Gefühl der Sicherheit projiziert und das Gefühl der nationalen Zugehörigkeit untermauert.». Wohl aA Klaushofer/Kneihs/Palmstorfer/Winner, Ausgewählte unions- und verfassungsrechtliche Fragen der östeerreichischen Massnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des Covid-19-Virus, ZÖR 2020, 649 (676).

[1] Art. 21 Abs. AEUV; Art. 5 Abs. 1, 27 ff. Freizügigkeits-RL 2004/38/EG (Recht auf Einreise).

[1] Schmoller in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer (Hrsg.), Salzburger Kommentar zum Strafgesetzbuch (5. Lfg 1997) § 110 StGB Rz 23; Soyer/Schumann in Höpfel/Ratz, WK² (158. Lfg. 2016) § 110 Rz 9; Mayerhofer, StGB I⁶ (2009) § 110 Rz 3; Leukauf/Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch³ (1992) § 110 Rz 4; Birklbauer in Birklbauer/Hilf/Konopatsch/Messner/Schwaighofer/Seiler/Tipold (Hrsg.), StGB – Strafgesetzbuch: Praxiskommentar (1. Lfg 2017) § 110 Rz 6; RIS-Justiz RS0093203.

[1] Soyer/Schumann in Höpfel/Ratz, WK² (158. Lfg. 2016) § 110 Rz 14 ff; Birklbauer in Birklbauer/Hilf/Konopatsch/Messner/Schwaighofer/Seiler/Tipold (Hrsg.), StGB – Strafgesetzbuch: Praxiskommentar (1. Lfg 2017) § 110 Rz 7; Mayerhofer, StGB I⁶ (2009) § 110 Rz 1 c).

a) Wenn die Einwilligung nicht erteilt wird, stellt die Testung eine Straftat dar. Möchte man die Einwilligung mit direktem oder indirektem Druck erzwingen, liegt der dringende Verdacht der Nötigung nach § 105 StGB vor.

b) Eine zulässige Einwilligung i.S.d. § 110 StGB ist in der derzeitigen Situation gar nicht möglich. Die Verweigerung des Tests steht nämlich unter der Androhung einer Verwaltungsübertretung. Eine rechtskonforme Einwilligung i.S.d. § 869, 870 ABGB kann bei diesem Droh-Szenario von vornherein nicht vorliegen. Die Einwilligung muss nämlich (u.a.) auch frei erklärt werden. Sie darf nicht durch ungerechte und gegründete Furcht (Verwaltungsübertretung) veranlasst werden.

2.3     Wer ist überhaupt «Pendler»?

11. Eine weitere Rechtsunsicherheit besteht darin, dass es keine Legaldefinition des Begriffes «Pendler» gibt. Insbesondere könnte fraglich sein, ob darunter ausschließlich unselbständige Arbeitnehmer fallen, und selbständige Unternehmer von der Regelung ausgenommen sind. Nimmt man bspw. die Definition auf „Wikipedia“ zu Hand, fallen darunter nur Arbeitnehmer.

2.4   Teilweise schwer erfassbarer Sinn der COVID-19-EinreiseV

12. Bemerkenswert ist auch folgendes: Aus EU-/EWR-Staaten sowie aus der Schweiz, Andorra, Monaco, San Marino und dem Vatikan dürfen Personen uneingeschränkt einreisen, wenn sie aus einem in der Anlage A genannten Staat oder Gebiet einreisen und bei der Einreise glaubhaft machen, dass sie sich innerhalb der letzten zehn Tage ausschließlich in Österreich oder in einem in der Anlage A genannten Staat[1] oder Gebiet aufgehalten haben (§ 4 Abs. 1 COVID-19-EinreiseV).

[1] Australien, Finnland, Griechenland, Island, Neuseeland, Norwegen, Singapur, Südkorea, Vatikan.

13. Wenn jemand also, der in Österreich seinen Wohnsitz hat (was für österreichische Pendler zutrifft), demnach nach Südkorea reist und über die Schweiz wieder nach Österreich einreist, braucht er/sie keinen Covid-Test; der Vorarlberger Pendler, der in der Früh zu seiner Arbeitsstelle in Schweiz fährt und am Abend an seinen Österreichischen Wohnsitz zurückkehrt, muss demgegenüber einen negativen Test mitführen. Der Sinn dieser Regelung erschließt sich jedenfalls mir nur sehr schwerlich.

2.5 Fragliche Rechtsfolgen eines fehlenden Tests.

14. Eine für die Praxis wesentliche Frage ist, ob das Fehlen eines Tests eine Quarantänepflicht oder („nur“) eine Verwaltungsübertretung nach sich zieht. Die Quarantänepflicht ist in § 4 Abs. 2 COVID-19-EinreiseV geregelt. Sie ist für 10 Tage anzutreten, wenn kein ärztliches Zeugnis oder Testergebnis bei der Einreise vorgewiesen werden kann.

[1] Australien, Finnland, Griechenland, Island, Neuseeland, Norwegen, Singapur, Südkorea, Vatikan.

15. Die Pendlerregelung in § 6a COVID-19-EinreiseV weicht nun nach der ausdrücklichen Anordnung des Verordnungsgebers von dieser Quarantänepflicht nach § 4 Abs. 2 COVID-19-EinreiseV ab („Abweichend von § 4 Abs. 2 […]“). Im Gegensatz zu § 4 Abs. 2 (oder Abs. 3) COVID-19-EinreiseV steht in § 6a COVID-19-EinreiseV auch nichts von einer Quarantänepflicht. Es ist dort (nur) angeordnet, dass dann, wenn das ärztliche Zeugnis oder das Testergebnis nicht vorgelegt wird, unverzüglich, jedenfalls binnen 24 Stunden nach der Einreise, ein molekularbiologischer Test auf SARS-CoV-2 oder Antigen-Test auf SARS-CoV-2 durchführen und das negative Testergebnis bei einer Kontrolle vorzuweisen ist. Das Testergebnis ist demnach auch nicht aktiv bei einer Behörde einzureichen, sondern eben (nur) mitzuführen und bei einer (allfälligen) Kontrolle vorzuweisen.

16. Insofern ist meines Erachtens davon auszugehen, dass die Nicht-Mitführung eines Tests dann sanktionslos ist, wenn eine „Nachtestung“ binnen 24 Stunden erfolgt. Selbst wenn eine solche Nachtestung nicht erfolgt, darf – aufgrund der fehlenden Quarantäne-Anordnung – meines Erachtens keine Quarantäne verhängt werden, sondern stellt dies („nur“) eine Verwaltungsübertretung nach dem EpiG dar, gegen die sich der/die Betroffene im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren zur Wehr setzen kann.

2.6.     Selbsttest zulässig?

17. Unsicherheiten weist die COVID-19-EinreiseV auch dahingehend auf, ob ein Selbsttest ausreicht. Einem ärztlichen Zeugnis ist nach § 2 Abs. 2 COVID-19-EinreiseV ein in Österreich ausgestelltes Testergebnis gleichgestellt, das bestätigt, dass die im Testergebnis angeführte Person durch einen molekularbiologischen Test oder Antigen-Test negativ auf SARS-CoV-2 getestet wurde, wenn dieser zumindest folgende Daten umfasst: Vor- und Nachname der getesteten Person; Geburtsdatum; Datum und Uhrzeit der Probennahme, Testergebnis (positiv oder negativ), Unterschrift der testdurchführenden Person und Stempel der testdurchführenden Institution oder Bar- bzw. QR-Code.

18. Nur der letzte Teil (Stempel der testdurchführenden Institution) ließe darauf schließen, dass ein Selbsttest nicht zulässig sei. Das wäre aber wiederum insofern inkonsistent, da man ja im Rahmen der Schulverordnung selbst Kindern zutraut, Selbsttests durchzuführen. Auch die Erläuterungen des Verordnungsgebers sagen dazu grundsätzlich nichts. Auf Seite 3 wird lediglich festgehalten, dass das negative Testergebnis dem Kontrollorgan vorzuweisen sei; damit werde klargestellt, dass „Selbsttests dafür nicht herangezogen werden könnten“. Diese Ausführungen werden aber zu § 4 Abs. 3 COVID-19-EinreiseV gemacht, und es ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Umstand, dass das Testergebnis dem Kontrollorgan vorzuweisen ist, darauf schließen lassen soll, dass Selbsttests nicht zulässig seien.

2.7.    Elektronische Registrierung („Pre-Travel-Clearance“)

19. Auch Pendler haben sich einer Registrierung zu unterziehen (§ 6a Abs. 2 i.V.m. § 2a COVID-19-EinsreiseV). Die Registrierung hat nach den Vorgaben des § 25a Abs. 3 EpiG elektronisch zu erfolgen; ist die Registrierung nicht über das elektronische Formular möglich, kann der Verpflichtung ausnahmsweise durch Ausfüllen des Formulars entsprechend der Anlage E oder der Anlage F entsprochen werden.

20. Aus meiner Sicht ist die elektronische Registrierung aus folgendem Grund nicht möglich: Damit die elektronische Registrierung nämlich abgeschlossen werden kann, muss man folgendes Pflichtfeld bestätigen:

„Ich habe die Informationen gelesen und erkläre mich mit den gesetzlichen Erfordernissen einverstanden. Ich bestätige, dass meine Angaben korrekt sind.*“

21. Da man niemanden zwingen kann, sich mit (im Übrigen völlig undefinierten „gesetzlichen Erfordernissen“) einverstanden zu erklären, stellt schon dies einen Grund dar, weshalb die elektronische Registrierung aus meiner Sicht nicht möglich ist (unter der Voraussetzung, dass man sich mit den gesetzlichen Erfordernissen nicht einverstanden erklärt). Unter dieser Prämisse ist es daher auch möglich, die Registrierung anhand der Formularen in der Anlage E bzw. F zu bewerkstelligen.

22. Überhaupt erscheint mir diese Pflicht-Erklärung ziemlich grotesk. Es ist mir nämlich neu, dass sich der Rechtsunterworfene ausdrücklich mit gesetzlichen Regelungen einverstanden erklären müsste. Nach der Logik der Verordnung werde ich das nächste Mal einen Bankräuber mit dem Argument verteidigen, dass er sich eben nicht mit der gesetzlichen Regelung, die Banküberfälle verbietet, einverstanden erklärt hat. Daran erkennt man, wie derzeit mit den Rechtsunterworfenen umgegangen wird.

3       Fazit und mögliche Handlungsoptionen

23. Die sogenannte Pendlerregelung weist aus meiner Sicht zahlreiche und schwerwiegende Schwachstellen auf. Ich bin der Auffassung, dass ausreichende Erfolgsaussichten bestehen, um die Pendlerregelung beim öVfGH im Wege eines Normenkontrollverfahrens als gesetz- und/oder verfassungswidrig feststellen zu lassen.

24. Sollte eine Einreise ohne Testergebnis erfolgen, sollte man sich jedenfalls auf sein Recht berufen, binnen 24 Stunden eine «Freitestung» nachzuliefern. Ein entsprechender, negativer Test ist (lediglich) mitzuführen und auf Verlangen bei einer Kontrolle vorzuweisen. Diese Vorgehensweise ist sanktionslos.

25. Wenn dies nicht geschieht, darf aus meiner Sicht keine Quarantäne verhängt werden, sondern kann allenfalls eine Verwaltungsübertretung (Geldstrafe bis zu 1 450 bzw. 2 180 Euro) argumentiert werden. Diese Verwaltungsübertretung kann sodann im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren bekämpft werden, mit – wie ausgeführt – aus meiner Sicht durchaus guten Erfolgschancen.

RA Dr. Karl Mumelter 13.02.2021