COVID-19-Schulverordnung 2021/22 – C-SchVO 2021/22

(BGBl. II 347/2021, geändert durch BGBl. II 392/2021)

FAQ – Diverse wesentliche Fragen aus LehrerInnen-Sicht

Vorauszuschicken ist, dass diese SchulVO aus verfassungsrechtlicher Sicht schwer bedenklich ist, da sie einerseits diskriminierend und ohne Verhältnismäßigkeitsnachweis, insbesondere aufgrund der bekannten Tatsache, dass die Covid-19-Impfung keine sterile Immunität verschafft und auch nicht vor Weitergabe der Infektion schützt, erlassen wurde. Andererseits verstößt sie offensichtlich auch gegen das Legalitätsgebot als rechtstaatliches Grundprinzip gem. Art 18 B-VG, weil die darin enthaltenen Normen nicht ausreichend bestimmt und begründet sind.  Abgesehen davon ist unklar und muss noch geprüft werden, ob das SCHOG und das SCHUG überhaupt eine rechtliche Basis als Ermächtigungsnorm für den Bildungsministers zur Erlassung dieser SchulVO bietet. Es ist daher davon auszugehen, dass diese grundrechtswidrige Verordnung zeitnah mehrfach beim VfGH angefochten werden wird, da sie ja bis Juli 2022 Gültigkeit haben soll. Die Plattform „Rechtsanwälte für Grundrechte“ plant diesbezüglich jedenfalls bereits die Erstellung einer Muster-VfGH-Beschwerde, die von tausenden Pädagogen aus allen Bundesländern verwendet werden oder über diverse Mitglieder der AfA (www.afa-zone.at) für mehrere oder eine Vielzahl von Beschwerdeführern eingebracht werden könnten.

1.

Welche Tests bzw. Nachweise sind für die Abhaltung und Teilnahme am Unterricht nach der neuen SchulVO 2021/2022 zu erbringen?

1.1.

In der Sicherheitsphase (die ersten 3 Schulwochen) hat das Lehr- und Verwaltungspersonal (egal ob geimpft oder ungeimpft!), das sich im Schulgebäude aufhält, gemäß § 35 (4) C-SchVO für das Schuljahr 2021/22 einen Nachweis gemäß § 4 Z 1 zu erbringen (Antigen- oder PCR-Test), wobei bei fehlendem Impfnachweis gemäß § 4 Z 2 zumindest einmal pro Woche der Anwesenheit ein Nachweis gemäß § 4 Z 1 lit. d (zB externer PCR-Test) vorzulegen ist.

Das heißt: Alle haben dreimal pro Woche Tests zu erbringen.

Für die Antigen-Tests gilt: Sie können von der Schulbehörde zur Verfügung gestellt werden und unmittelbar in der Schule unter Aufsicht durchgeführt werden oder über eine befugte Stelle abgenommen werden.

Bei Geimpften reicht ein von der Schule bereitgestellter anterio-nasaler Antingen-Schnelltest. Die Ungeimpfte ersetzen einen Antigen-Test durch einen PCR-Test einer befugten, externen Stelle. Informationen über befugte, externe Stellen (z.B.: Wien gurgelt) werden bereitgestellt.

Anmerkung:

• Damit der Gleichheitsgrundsatz nicht verletzt ist, muss dem „geimpft sein“ die Annahme zugrunde liegen, dass die Impfung eine Vollimmunisierung mit sich bringt, wovon aber nach dem derzeitigen Wissenstand nicht auszugehen ist.

1.2.

Für die Risikostufen 1, 2 und 3 (nach Ablauf der ersten drei Schulwochen der Sicherheitsphase) sieht § 5 Abs 3 der SchVO für das Schuljahr 2021/22 (allgemeine Maßnahme) vor, dass das ungeimpfte Lehr- und Verwaltungspersonal (sowie im Übrigen auch die ungeimpften Schüler), das/die sich regelmäßig im Schulgebäude aufhält/aufhalten, einen Test-Nachweis zu erbringen hat/haben, wobei zumindest einmal pro Woche der Anwesenheit ein externer PCR-Test vorzulegen ist. Der Nachweis muss gemäß § 5 Abs 4 während des regelmäßigen Aufenthalts in der Schule bereitgehalten werden.

Während aller Risikostufen ist das (vollimmunisierte, dh 14 Tage nach Erhalt der zweiten Teilimpfung ) geimpfte Lehr- und Verwaltungspersonal von den Testungen ausgenommen.

Anmerkung:

• Damit der Gleichheitsgrundsatz nicht verletzt ist, muss dem „geimpft sein“ die Annahme zugrunde liegen, dass die Impfung eine Vollimmunisierung mit sich bringt, wovon aber nach dem derzeitigen Wissenstand nicht auszugehen ist.
• § 4 regelt die einzelnen Nachweise einer geringen epidemiologischen Gefahr und führt in den Ziffern 3 – 5 auch den Genesungsnachweis (Z 3), neutralisierende Antikörper (Z 4) und den Absonderungsbescheid (Z 5) an. Ob man, auch wenn man über einen dieser in den Ziffern 3 – 5 genannten Nachweise verfügt, vom Testen ausgenommen bzw. befreit ist, ließ die Verordnung in der Erstfassung völlig offen. Mittlerweile gibt es dazu bereits eine Novellierung der SchulVO 2021/2022 per 10.09.2021, die zu diesem Thema nach der Sicherheitsphase von drei Wochen die Nachweise der geringen epidemiologischen Gefahr gem. § 4 Z 3 (Genesungsnachweis) und Z 5 (Absonderungsbescheid) (durch Ergänzung der §§ 4, 5, 7, 19, 24, 26, 33 und 35) zulässt. Wir gehen davon aus, dass diese erste einschränkende Formulierung ursprünglich bewusst so gewählt wurde, um möglichst viele Tests zu generieren bzw. die Impfquoten weiter nach oben zu treiben. Denn die Testungen haben ja das Ziel, den Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr zu erbringen, was gerade (auch) durch die in § 4 aufgezählten Arten des Nachweises (eben auch durch den in Z 4 vorgesehenen Nachweis neutralisierender Antikörper, der nicht älter als 90 Tage ist) zu erbringen.
• Nach der mit 10.09.2021 (novellierten) Rechtslage sah sich der Verordnungsgesetzgeber – offenbar über internen Druck – veranlasst, die ursprüngliche Diskriminierung durch Weglassung der Nachweise der geringen epidemiologischen Gefahr zu entschärfen, indem nunmehr die Z 3 bis 5 des § 4 in den relevanten Bestimmungen der SchulVO 2021/2022 (§§ 4, 5, 7, 19, 24, 26, 33 und 35) als alternative Nachweismöglichkeiten eingefügt wurden. Die (weitere) Nichtberücksichtigung der Z 4 (Nachweis neutralisierender Antikörper, der nicht älter als 90 Tage ist) stellt somit eine fortgesetzte, evidente Diskriminierung der normunterworfenen Lehrer (aber auch Schüler) dar, weil diese Einschränkung in offenem Widerspruch zur gesamten (taxativen) Aufzählung des § 4 steht, wie der Nachweis der geringen epidemiologischen Gefahr erbracht werden kann. Sollte der Nachweis der Z 4 nicht akzeptiert werden, könnte – ungeachtet eines VfGH-Individualantrages auf Normenkontrolle auch eine Maßnahmenbeschwerde an das zuständige Landesverwaltungsgericht in Erwägung gezogen werden, sobald eine Bestätigung der Schulleitung vorliegt, dass trotz Vorliegens eines Nachweises nach Z 4 die Abhaltung des Unterrichts durch Lehrer oder die Teilnahme an diesem für Schüler versagt wird.        

2.       

Muss zwingend ein PCR-Test erfolgen?

Dieser Eingriff in die körperliche Integrität stellt mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Grundrechtsverletzung dar, sofern es sich bei den zum Test aufgeforderten Personen um gesunde, also nicht ansteckungs- oder krankheitsverdächtige Personen laut Epidemiegesetz handelt.

Ungeimpftes Lehr- und Verwaltungspersonal (oder auch ungeimpfte Schüler) müssen mindestens 1x in der Woche einen PCR-Test durchführen. Das ungeimpfte Lehr- und Verwaltungspersonal hat einen externen PCR-Test vorzulegen, sofern nach Ablauf der Sicherheitsphase nicht die alternative Möglichkeit des Nachweises der Erbringung einer geringen epidemiologischen Gefahr durch andere Nachweise gem. § 4 Z 3 und 5 erbracht werden kann. Was den Nachweis nach Z 4 betrifft, verweisen wir auf den vorstehenden Punkt in Bezug auf die derzeitige Nichtanerkennung des Nachweises neutralisierender Antikörper, was aus unserer Sicht eindeutig diskriminierend ist.

Anmerkung:

• Auch ein vorbereitetes Dokument, dass PCR-Test in Wirklichkeit nicht geeignet ist, eine Infektion verlässlich nachzuweisen, wird derzeit wohl nicht ausreichen, sich der „Testpflicht“ zu entziehen. Dies deshalb, da der VfGH den PCR-Test noch nicht als ungeeignete Testungsmaßnahme bezeichnet hat, obwohl bereits zahlreiche VfGH-Beschwerden zu dieser Thematik eingebracht wurden. Das vorliegende Urteil des LVerwG Wien zur Nichteignung des PCR-Tests verschafft noch keinen direkten Nutzen.
• Eine Möglichkeit wäre es, den PCR-Test zu verweigern und sich im Falle der erwartungsgemäßen Aufrechterhaltung der Forderung nur unter Protest dieser Art der Testung zu unterziehen oder für den Fall gesundheitlicher Beeinträchtigungen (HNO-Themen) in Krankenstand zu gehen, um nachfolgend die geforderte Maßnahme umgehen beim Landesverwaltungsgericht mit einer Maßnahmenbeschwerde anzufechten.

3.

Muss der PCR-Test außerhalb der Schule (dieses wurde angekündigt) erfolgen und wenn ja, kann verlangt werden, dass dieser Test selbst zu bezahlen ist?

Laut § 4 Abs 3 hat ungeimpftes Lehr- und Verwaltungspersonal zumindest einmal pro Woche einen externen PCR-Test vorzulegen..

Laut Erlass „Sichere Schule“ vom 25.08.2021, BMBWF GZ 2021-0.559.836, Seite 9, haben ungeimpftes Lehr- und Verwaltungspersonal sowie Freizeitpädagoginnen bzw. -pädagogen und Personen, die gesundheitliche, physische oder psychische Unterstützungs- und/oder Betreuungsleistungen am Schulstandort erbringen, sowie Lehramtsstudierende und Lehrbeauftragte zu jeder Zeit nachzuweisen, dass ein gültiges negatives Testergebnis vorliegt, davon mind. einmal pro Woche das Ergebnis eines externen PCR-Tests.

Zur Kostentragung:

Dazu lässt sich weder in der C-SchVO für das Schuljahr 2021/22 noch im einschlägigen Erlass etwas finden. Im Hinblick auf den fehlenden Verhältnismäßigkeitsnachweis und den (diskriminierenden) Ausschluss der Z 4 (Nachweis neutralisierender Antikörper) als Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr, erscheint eine Selbstkostentragung keinesfalls sachlich zu rechtfertigen sein. Dies vorbehaltlich einschlägiger Schulnormen als Schutzbestimmungen für LehrerInnen, die ebenso Grundlagen für die Begründung der Unzulässigkeit dieser Selbstkostentragungspflicht bieten sollten.

4.

Müssen die Antigen-Tests selbst bezahlt werden?

Laut C-SchVO für das Schuljahr 2021/22 sollen Antigen-Tests von der Schulbehörde zur Verfügung gestellt werden. Alternativ kann man auch externe Antigen-Tests vorlegen.

Da die Schulbehörde diese Tests zur Verfügung stellen wird, ist davon auszugehen, dass die externen Antigen-Tests selbst zu bezahlen sind. Darüber finden sich in der C-SchVO 2021/22 allerdings keine Hinweise.

5.

Kann aus der Verweigerung der Testpflicht eine Dienstpflichtverletzung abgeleitet werden, die zu einer Kündigung oder Entlassung führen kann? Kann dadurch auch der Pensionsanspruch verloren gehen?

Solange die Testpflicht, die nunmehr in Österreich schon seit geraumer Zeit gilt, nicht vom VfGH als verfassungs-, gesetz- oder grundrechtswidrig aufgehoben wurde, muss davon ausgegangen werden, dass die Nichtbeachtung eine Dienstpflichtverletzung darstellt. Dazu gibt es auch bereits zweitinstanzliche Entscheidungen zum allgemeinen Arbeitsrecht, nach welchen eine Entlassung aufgrund der Weigerung eines Dienstnehmers, sich testen zu lassen, für zulässig erklärt wurde. Grundsätzlich haben LehrerInnen die gesetzlichen und normativen Bestimmungen, die für sie einschlägig sind, einzuhalten, auch wenn diese nachträglich vom VfGH oder einem ordentlichen Gericht für gesetz- oder verfassungswidrig erklärt werden.  

Der mögliche Verlust der Pension richtet sich immer nach den Bestimmungen des Lehrer-Dienstrechts und könnte im Falle der Zulässigkeit einer Entlassung natürlich theoretisch auch die Folge sein. Scheidet der Lehrer auf diese Art aus dem Dienstverhältnis aus, hat diese auch das Erlöschen aller Anwartschaften und Rechte aus dem Dienstverhältnis zur Folge, insbesondere auch des Anspruches auf Ruhebezug und gilt das ASVG, welches aber unseres Wissen bereits erworbene Pensionszeiten anzurechnen hat.

Ein Remonstrationsrecht besteht grundsätzlich dann, wenn durch eine offensichtlich grundrechtswidrige Norm ein Schaden an der eigenen körperlichen Integrität oder jener der Schüler unmittelbar droht, der nur durch Nichteinhaltung der konkreten Norm abgewendet werden kann. In diesem Fall spricht man auch vom Recht der Notwehr oder Nothilfe, insbesondere auch, wenn durch die Befolgung einer Norm ein strafrechtlich relevantes Verhalten erfolgen könnte, was beispielsweise dann der Fall wäre, wenn ein Lehrer einen Schüler zum fortgesetzten Maskentragen auffordert, obwohl er bemerken musste, dass dieser bereits gesundheitliche Probleme, wie zB Atemnot, Kreislaufschwäche etc., hat.

Die Themen „Ziviler Widerstand“, Remonstrationsrecht oder Notwehr und Nothilfe gegen staatliche Anordnungen stellen aber einen rechtlichen Graubereich dar, weil es seit dem zweiten Weltkrieg zu keinen vergleichbaren, nach der Covid-19-Judikatur des VfGH auch teilweise unzulässigen Eingriffen in die Grund- und Freiheitsrechte der BürgerInnen gekommen ist, wozu richtungsweisende Rechtsprechung fehlt. 

6.

Muss der Lehrer seinem Vorgesetzten (Direktor/Bildungsdirektion) seinen Impfstatus mitteilen?

Es handelt sich dabei um einen rechtlich sensiblen Bereich, da es gesundheitsbezogene Daten nach der DSGVO im Zweifel stets sensible Daten sind. Aufgrund der (vorläufigen) Zulassung der Testpflicht, die man nur durch eine Impfung oder andere gleichwertige Nachweise einer geringen epidemiologischen Gefahr umgehen kann, wird diesem Verlangen des Dienstgebers (bzw. der Bildungsdirektionen) mit dem Argument des Gesundheitsschutzes nachzukommen sein, da für den Schulbereich bekanntlich (derzeit anerkannte) Betretungsverbote bestehen. Daraus resultiert im Zweifel trotz der schweren Bedenken an der Angemessenheit der gesamten Corona-Maßnahmen-Politik derzeit die Berechtigung der Aufforderung zur Bekanntgabe des Covid-19-Impfstatus.

Die Frage nach dem Impfstatus ist, könnte im Unterschied zur Frage nach einer Schwangerschaft deshalb erlaubt sein, weil es nach der Aufbereitung der Regierung um die Abklärung des hochinfektiösen, meldepflichtigen Covid-19-Virus geht, das auch zum Tod führen kann. Auch wenn man die staatlicherseits vertretene Auffassung für die Bedrohungs- und behauptete Notlage mangels ausreichender Evidenzen nicht teilt, führt dies im Hinblick auf die bisherige Judikatur zur Testpflicht zur Schlussfolgerung, dass man trotz der datenschutzrechtlichen Relevanz – zumindest derzeit – insbesondere als Lehrer seinen Impfstatus der Dienstbehörde mitzuteilen hat.

7.       

Müssen bloß getestete Lehrer im Unterricht eine Maske tragen, wenn die Geimpften keine tragen müssen?

Das Lehr- und Verwaltungspersonal hat gemäß § 26 Abs 2 C-SchVO für das Schuljahr 2021/22 nur bei Risikostufe 3 ab der 9. Schulstufe im gesamten Schulgebäude MNS zu tragen, sohin auch in Klassen- und Gruppenräumen. Hier wird zwischen Geimpften und Ungeimpften nicht unterschieden.

Zusätzlich kann die Schulleitung zur Verhinderung der Verbreitung von Sars-Cov-2 standortbezogene Maßnahmen gemäß § 7 Abs 1 zur Verhinderung anordnen (MNS, Testen, zeitversetzter Unterrichtsbeginn) mit Befristung von einer Woche. Allerdings sind gemäß Abs 2 Geimpfte jedenfalls von dieser Regelung ausgenommen, was nunmehr auch für Personen, die Nachweise einer geringen epidemiologischen Gefahr gem. § 4 Z 3 und 5 (Genesungsnachweis oder Absonderungsbescheid), nicht aber nach Z 4 (Nachweis neutralisierender Antikörper) erbringen können.

Anmerkung:

• Damit der Gleichheitsgrundsatz nicht verletzt ist, muss dem „geimpft sein“ die Annahme zugrunde liegen, dass die Impfung eine Vollimmunisierung mit sich bringt, wovon aber nach dem derzeitigen Wissenstand nicht auszugehen ist.
• In Bezug auf die unvertretbare Diskriminierung aufgrund der Nichterwähnung des Nachweises der Z 4 (Nachweis neutralisierender Antikörper) gilt auch hier das zur Fragenbeantwortung zu 1.2 erwähnte!

8.

Wäre es legitim, dass Geimpfte mit einem “normalen” MNS auskommen dürfen und Ungeimpfte zu FFP2-Masken gezwungen werden?

In der jetzt vorliegenden SchulVO 2021/2022 ist die Rede von MNS. Es wird nicht unterschieden zwischen chirurgischer Maske und FFP2 – Maske.

Legitim wäre solche Unterscheidungen unseres Erachtens nicht, jedoch sind solche unterschiedlichen Anordnungen durchaus zu erwarten, weil diese bereits für andere Bereiche in dieser Form angekündigt wurden. Im Übrigen ergibt sich selbst aus der Herstellerangabe bzw. Anwendungsbeschreibung, dass FFP2 – Masken nicht vor Viren schützen, wovon die  Politik aber bis dato ebenso unbeeindruckt blieb wie von der Tatsache, dass die in der Schule angewendeten „Nasenbohrertests“ für eine Eigenanwendung gar nicht geeignet sind, sondern nur mit Unterstützung medizinisch geschulten Personals herangezogen werden dürfen.

9.       

Können für Wien andere Verordnungen/Regeln gelten als in den anderen Bundesländern?

Ja, weil gemäß dieser SchulVO 2021/2022 die Maßnahmen standortbezogen veranlasst werden können, sei es ein Bundesland, ein Bezirk oder auch nur eine Schule.

Freilich ist anzumerken, dass unter dieser Voraussetzung dann aber auch nur jene Notlage relevant sein dürfte, die dem konkreten Bundesland oder Bezirk entspricht, was nach dem derzeitigen Stand der einzelnen Phasen zur Intensivbettenauslastung unseres Wissens nicht vorgesehen ist.  

10.     

Können in Privatschulen anderen Verordnungen/Regeln verlangt werden als vom Bildungsministerium vorgegeben? Wie verhält es sich mit Lerngruppen?

10.1.

Privatschulen sind wie folgt zu unterscheiden:

•         mit Öffentlichkeitsrecht – haben sich an dieselben Maßnahmen zu halten.

•         ohne Öffentlichkeitsrecht – haben mehr Spielraum, sollen aber untersagt werden.

Zu beiden ist allerdings anzumerken, dass sie beide sogar schärfere Regeln für ihre Schule verfügen können, wovon unseres Wissens auch fallweise Gebrauch gemacht wird.

10.2.

Lern- oder Fördergruppen sind lose Zusammenkünfte von Schülern, deren Eltern ihren Kindern – idR neben dem häuslichen Unterricht zuhause – noch eine Vertiefung bieten wollen. Solche Gruppierungen, die auf private Initiative zurückzuführen sind, gelten nicht als Schulbetrieb und können auch nicht von staatlicher Seite untersagt werden, weil sie in die unantastbare Privatsphäre fallen.

11.09.2021