Kündigung wegen „Nein“ zur Impfung unzulässig

Darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer kündigen, weil er/sie die Covid-19-Impfung verweigert? Das Landesgericht Krems spricht in seinem Urteil: Nein. Die Kündigung wurde für unwirksam erklärt. Hier finden Sie den Beispielfall, das Urteil und Erklärungen von Frau Mag. Andrea Steindl.

Aktuelle Entscheidung des Landesgerichtes Krems als Arbeits- und Sozialgericht vom 01.03.2022 (noch nicht rechtskräftig)

Der Sachverhalt:

Der von mir vertretene Kläger war in einer Einrichtung für schwer beeinträchtigte Menschen (beklagte Partei) als Chauffeur und Haustechniker beschäftigt. Dieser hat seine Aufgaben immer ordnungsgemäß und zufriedenstellend für die beklagte Partei erledigt. Die beklagte Partei hat das Arbeitsverhältnis zum Kläger nur deswegen aufgekündigt, weil sich dieser keine sogenannte Impfung gegen SARS-CoV-2 verabreichen lassen wollte. Dass ausschließlich diese Entscheidung des Klägers zur Kündigung geführt hat, war im Verfahren unstrittig.

Die Kündigung wurde nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG (Motivkündigung) angefochten und zur Begründung ausgeführt wie folgt:

„Die Entscheidung darüber, ob man sich einen sogenannten Impfstoff verabreichen lassen möchte oder nicht, obliegt wohl jedem einzelnen Menschen selbst. Unabhängig davon, dass die unantastbaren und unverletzlichen Rechte im Zusammenhang mit der körperlichen Gesundheit grundrechtlich verankert sind wird ausgeführt, dass der Europarat am 27.01.2021 in seiner Resolution 2361 (2021) u.a. beschlossen hat, dass diese sogenannte Impfung nicht verpflichtend sein darf und niemand deswegen diskriminiert werden darf, weil er nicht geimpft ist. Die Vorgaben des Europarates enthalten die dringliche Aufforderung an die Mitgliedsstaaten und die Europäische Union, jegliche Diskriminierung von Ungeimpften zu unterlassen. Impfnachweise als Berufsvoraussetzungen sind daher nach den Ausführungen des Europarates unzulässig.

Damit folgt der Europarat den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf körperliche und geistige Unversehrtheit der Person (Art. 3 GRCh), Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) und Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 7 Abs. 1 B-VG), dessen Schutz auch dem Kläger uneingeschränkt zukommt.

Neben diesen Grundsätzen muss im Hinblick auf die derzeit in Österreich verwendeten Substanzen gegen SARS-CoV-2 zusätzlich berücksichtigt werden, dass keine einzige „Vollzulassung“ vorliegt. Schon die Bezeichnung als „Impfstoff“ ist zu hinterfragen, zumal manche Substanzen auf Gentechnik basieren. Faktisch entsprechen diese Wirkstoffe wohl einem Gentherapeutikum.

Sowohl die Präparate von BioNTech Pfizer, als auch jene von Moderna, Johnson & Johnson, sowie AstraZeneca wurden lediglich bedingt zugelassen, nämlich vorläufig für die Dauer 1 Jahres, weil wesentliche Daten über die Wirksamkeit und die Sicherheit der Anwendung (noch) nicht vorliegen und erst nach der bedingten Zulassung im sog. Post-Marketing erhoben werden müssen.

Deshalb erfolgten die Zulassungen mit der Auflage, Studienergebnisse zur Wirksamkeit und Sicherheit bis 2022 (für Moderna), 2023 (für BioNTech Pfizer und Johnson & Johnson) und 2024 (für AstraZeneca) nachzureichen, also zu einem Zeitpunkt, in dem in Österreich schon Millionen von Impfdosen verimpft sein werden. Das bedeutet aber, dass jeder Mensch, der sich in den nächsten Monaten einer Impfung unterzieht, faktisch als „Studienteilnehmer zweiter Klasse“ (keine ärztliche Überwachung) fungiert.

Zum Aspekt „Sicherheit“ liegen derzeit nur vorläufige Auswertungsberichte vor. Die abschließenden Studienergebnisse müssen erst mehrere Jahre später vorgelegt werden. Die laufenden klinischen Phasen I und II zur Prüfung der Sicherheit wurden durch Zusammenschieben und Zusammenlegen deutlich verkürzt.

Es können daher weder gesicherte Aussagen zu allfälligen Langzeitfolgen noch zu mittelfristig auftretenden Nebenwirkungen getätigt werden. Vor allem aber wurden Wechselwirkungen mit Medikamenten nicht geprüft. Diese Aspekte stellen jedoch nur eine beispielhafte Aufzählung dar und kann eine abschließende Beurteilung der Risiken für die Bevölkerung derzeit nicht vorgenommen werden. Zudem wird darauf hingewiesen, dass das Risiko-Nutzen-Verhältnis auf Seiten des Klägers nicht positiv ist.

Fakt ist aber aufgrund der bereits vorliegenden Daten, dass es im Zusammenhang mit den Substanzen aller vier Hersteller sowohl zu zahlreichen Todesfällen, als auch häufig zu schwerwiegenden Nebenwirkungen gekommen ist. Dabei handelt es sich selbstverständlich nur um jene Nebenwirkungen, die bereits nach wenigen Wochen nach der sogenannten Impfung ersichtlich und auch gemeldet wurden.

Selbst wenn die beklagte Partei den Standpunkt vertreten sollte, dass die Interessen, die Gesundheit und das Recht auf Selbstbestimmung eines Arbeitnehmers völlig außer Acht gelassen werden können und allfällige Interessen von anderen Mitarbeitern und Klienten überwiegen würden, so würde dieses Argument als reine Schutzbehauptung ins Leere gehen. Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass derzeit keinerlei Nachweise dafür vorliegen, dass Geimpfte niemanden mehr anstecken können, eine sterile Immunität ist bisher durch keinen der Impfstoffe erwiesen. In den Zulassungsunterlagen der Europäischen Zulassungsbehörde EMA wird dies auch ausdrücklich erwähnt.

Darüber hinaus sind jedenfalls die Kriterien für das Vorliegen eines verpönten Motives gegeben, sodass die ausgesprochene Kündigung als rechtsunwirksam anzusehen ist.“

Die beklagte Partei brachte im Verfahren zusammengefasst vor, dass der Großteil der Klienten schwer behindert wäre und aufgrund von schwerwiegenden Vorerkrankungen besonders geschützt werden müssten. Viele Betroffene könnten aufgrund ihrer Einschränkungen keine Maske tragen bzw. käme es im Zuge der Betreuung immer wieder zu unmittelbarem Körperkontakt. Der besondere Schutz und die Verantwortung könne nicht auf die Klienten überwälzt werden. Weder Testungen, noch das Tragen von FFP2 Masken würden Ansteckungen verhindern können.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht folgendes aus:

„Vom Schutzzweck sind nicht nur schon entstandene Ansprüche, sondern zusätzlich Ansprüche auf Wahrung der Rechtsposition aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis gegen einseitige Eingriffe erfasst (RIS-Justiz RS0051666). Ziel dieser Bestimmung ist es, dem Arbeitnehmer die Rechtsdurchsetzung im aufrechten Arbeitsverhältnis zu ermöglichen (RIS-Justiz RS0104686). Umfasst ist daher nicht nur die Erhebung nicht offenbar ungerechtfertigter Forderungen durch den Arbeitnehmer, sondern auch die Abwehr von unberechtigten Begehren des Arbeitgebers (vgl Wolligger in ZellKomm2 § 105 ArbVG Rz 128).

Für den Erfolg einer Kündigungsanfechtung nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG muss es sich daher um einen Anspruch aus einem Arbeitsverhältnis handeln und die Kündigung muss wegen der Abwehr von unberechtigten Begehren des Arbeitgebers erfolgt sein, wobei der Arbeitnehmer diesen Abwehranspruch gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht haben muss.

Im Verfahren war unstrittig, dass der Grund für die Kündigung des Klägers in der Verweigerung der Impfung gegen Covid-19 lag. Der Kläger brachte vor, dass die von der beklagten Partei verlangte Impfung einen Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit und Integrität darstelle, welche die beklagte Partei nicht berechtigt sei anzuordnen. Sie spricht damit die Erfüllung der gesetzlich statuierten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (§ 18 AngG bzw § 1157 ABGB), die die Wahrung der körperlichen Integrität umfasst, an. Dabei handelt es sich um einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis (Trost in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 105 Rz 225).

Der für die Beurteilung des verwerflichen Motivs entscheidende Zeitpunkt ist jener des Ausspruchs der Kündigung (OGH 8 ObA 42/21s). Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung gab (und auch derzeit gibt) es keine allgemeine gesetzliche Verpflichtung zur Covid-19 Schutzimpfung. Es besteht daher auch keine arbeitsrechtliche Verpflichtung für Beschäftigte, sich impfen zu lassen, die mit einer Weisung vom Arbeitgeber einseitig angeordnet und durchgesetzt werden könnte (vgl Gerhartl, COVID-19: Arbeitsrechtliche Maßnahmen wegen Infektion oder Impf- bzw Testverweigerung, RdW 2021/230, S. 274; Pallwein, Indirekte Impfpflicht am Arbeitsplatz?, ARD 6738/5/2021, S. 3ff).

Für die Geltendmachung im Sinne des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG ist nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche gerichtlich geltend macht. Es genügt eine mündliche oder konkludente Geltendmachung, etwa die Nichtbefolgung einer Weisung des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer unter ausdrücklicher (oder konkludenter) Berufung auf seine Rechtsposition (RIS-Justiz RS0051683).

Die Aufforderung zur Impfung durch die beklagte Partei stellte daher zusammengefasst ein unberechtigtes Begehren dar, da die beklagte Partei als Arbeitgeber des Klägers nicht verlangen durfte, dass sich der Kläger impfen lässt. Der Kläger widersetzte sich dieser Forderung und berief sich auf seine Rechtsposition. Die beklagte Partei sicherte dem Kläger zwar anfangs etwas Bedenkzeit zu, ließ aber zu keiner Zeit erkennen, dass sie ihre Forderung, der Kläger müsse sich gegen Covid-19 impfen lassen, fallen lassen würde. Sie stellte daher das Recht des Klägers auf Abwehr des Eingriffs in ihre körperliche Integrität in Frage und kündigte ihn, da er sich weiterhin der Impfung nicht unterzog. Der Zweck des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG liegt gerade darin, derartige „Vergeltungskündigungen“ zu vermeiden (OGH 8 ObA 42/21s; OGH 9 ObA 64/18d; Wolligger in ZellKomm3 § 105 ArbVG Rz 126).

Die Vornahme einer Impfung ist ein medizinischer Eingriff und stellt einen erheblichen Eingriff in die körperliche Integrität des Klägers dar, der – mangels gesetzlicher Impfpflicht – nicht durch den Arbeitgeber angeordnet werden kann (Pallwein, Indirekte Impfpflicht am Arbeitsplatz?, ARD 6738/5/2021, S. 3). Die für den Fall eines Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte durchzuführende Interessenabwägung (RIS-Justiz RS0116695) zwischen den Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers erübrigt sich. Die Kündigung war daher für rechtsunwirksam zu erklären.“

Fazit aus der erstinstanzlichen Entscheidung: Es gibt keinerlei gesetzliche Grundlage für einen Arbeitgeber, von einem Arbeitnehmer zu verlangen, sich eine Impfung verabreichen zu lassen. Eine Kündigung oder gar Entlassung eines Arbeitnehmers, der sich nicht mit diesen Injektionen behandeln lassen möchte, kann erfolgreich angefochten werden.

Kommentar: Die Entscheidung des Gerichtes, dass die Vornahme einer Impfung eine medizinische Behandlung und somit einen erheblichen Eingriff in die körperliche Integrität darstellt, weshalb sie nicht von Seiten des Arbeitgebers angeordnet werden darf, ist für die Zukunft der Arbeitnehmer – sollte diese auch höchstgerichtlich bestätigt werden – von enormer Bedeutung.

Auf die besonderen Umstände der neuartigen Verfahren, die keine herkömmlichen Impfungen darstellen, wurde dabei noch gar nicht Bezug genommen. Schließlich wurden die mRNA Verfahren noch nie zuvor präventiv am Menschen eingesetzt. Sie sind lediglich bedingt zugelassen und bieten keine sterile Immunität.

Mag. Andrea Steindl